W roku 2021 i 2022 w branżach wykonawczych związanych z pracownikami bezpośrednimi wykonującymi pracę oraz ogólnie, w kręgach profesjonalistów zajmujących się kontraktami, toczyła się burzliwa dyskusja na temat pandemii COVID-19 w świetle różnych mechanizmów umownych stosowanych w obrocie. Były to przede wszystkim:

• klauzule o Sile Wyższej (act of God, Force majeure)
• klauzule i mechanizmy dotyczące zawieszenia realizacji kontraktów (suspension),
• klauzule dotyczące waloryzacji wynagrodzenia,
• klauzule dotyczące nadzwyczajnej zmiany okoliczności.

Przyjęto powszechnie, już po kilku miesiącach pandemii, iż dla umów zawartych już po ogłoszeniu stanu pandemii sam fakt jej istnienia nie może być interpretowany jako wystąpienie siły wyższej. Trudno powoływać się na okoliczności, o których ciężko powiedzieć, że strony o nich nie wiedziały..

Dla zobowiązań zawartych wcześniej, sprawa jest znacznie bardziej korzystna dla strony, która chce się powołać na Siłę Wyższą w takim przypadku. Zgodnie z typową definicją SW, pandemia była przecież:

W żadnym wypadku Strona nie będzie ponosiła odpowiedzialności za jakiekolwiek niepowodzenia lub opóźnienia w wykonywaniu swoich obowiązków wynikających z niniejszej Umowy, wynikające lub spowodowane przez, bezpośrednio lub pośrednio, siły znajdujące się poza jego kontrolą, w tym między innymi strajki, przestoje w pracy, wypadki, akty wojny lub terroryzmu, zamieszki cywilne lub wojskowe, katastrofy nuklearne lub naturalne, zdarzenia losowe oraz przerwy, utrata lub awaria usług użyteczności publicznej, komunikacyjnych lub komputerowych (oprogramowania i sprzętu); przyjmuje się, że Strona dołoży wszelkich starań, zgodnych z przyjętymi praktykami w branży , aby wznowić działalność tak szybko, jak to będzie możliwe w danych okolicznościach.

Należy jednak mieć na uwadze mechanizmy pomocowe, wprowadzane przez rząd, które mogą być nadużywane przez stronę, która chce jedynie uciec od skutków nienależytego wykonania umowy pod pretekstem pandemii. W Polsce były to przepisy art. 15r w tzw. ustawie covidowej – ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, które ograniczały np. egzekucję kar umownych i korzystanie z zabezpieczeń umów.

Pozostaje omówić przypadek pośredni i sprawiedliwy gdy umowa zawarta już w czasie pandemii i określonym, znanym stronom, wpływom pandemii i np. obostrzeń na realizację tego typu kontraktów. Mianowicie, chodzi o mechanizm zabezpieczający strony w przypadku nagłej lub dalszej eskalacji pandemii i ograniczeń, które są przecież możliwe, a których strony nie są w stanie przewidzieć. W prostych słowach można to ująć tak – wiemy jak jest dziś, podpisując umowę wkalkulowaliśmy wpływ dzisiejszego stanu natury na kontrakt, ale w przypadku pogorszenia sytuacji nabywamy nowe uprawnienia.

Przykład takiej klauzuli poniżej:

Dla uniknięcia wątpliwości, Strony uwzględniły w możliwości należytej realizacji Umowy znane i przewidywalne skutki pandemii koronawirusa Sars-CoV-2 oraz związane z tym powszechnie obowiązujące nakazy i zakazy prawa według stanu natury na dzień jej podpisania. Jednakże, jeżeli w trakcie realizacji Umowy, ujawnią się nowe, wcześniej nie przewidziane skutki pandemii lub przepisy prawa międzynarodowego, krajowego lub samorządowego, wskutek których realizacja Umowy może być utrudniona lub niemożliwa, Wykonawca może taką eskalację traktować jako Siłę Wyższą.

Analogiczne mechanizmy można stosować np. w związku z wojną na Ukrainie, której wpływ w tej chwili jest znany i zarządzalny, lecz gdyby konflikt eskalował może mieć pogarszający wpływ na zobowiązania stron, za co nie są odpowiedzialne (nie prowadzą tego konfliktu).